商标法规定了多种侵害商标权的行为，但主要是指非商标权人实施的侵犯商标权的行为，而对商标权人不当行使其商标权可以构成侵犯他人商标权的情形未作出具体规定。现实中，当商标权处入不当行使过程中，必然地或可能地会损害了他人的商标权益，这类情形已非罕见。

　　商标是用来区别一个企业出售的产品和与其竞争的企业出售的同类产品。商标权是一种法定专用权，其他任何人未经商标权人同意都不得使用，否则构成侵犯商标权行为。但是商标权不是一种绝对的特权，禁止他人侵犯自己的商标权，自己也必须正当行使其商标权，不得滥用，不得以行使商标权为名侵害其他人的商标权。不当行使商标权的商标侵权是两种商标权之间的权利冲突。

　　一、对不当行使商标权的动因揭露

　　正当行使自己的权利是法律对权利的应有之义，也是诚实信用原则对权利行使的基本要求。享有了注册商标权，一般应认为是一种正当的合法的权利，那么商标权人行使其注册商标权自然也应当正当的合法的行使。但现实中却有一些商标权人非正当行使其商标权。

　　不当行使商标权的动因：

　　1、不当利用了商标的社会价值

　　从商标的功能来看，商标是一种区别性标志。消费者选购商品或服务，通常是以商标来区别并作出选购的决定。对于消费者而言，商标成为其购买商品和选择服务越来越重要的依据，甚至成为消费的重要内容。

　　随着经济全球化的发展、科学技术的日新月异和生产力的不断提高，商品和服务的种类日益繁多，商品和服务的品质日趋同质化，消费者在购物或者选择服务时往往不是采用“货比三家”的方法，而是直接“认牌购物”（即“认商标购物”）。消费者之所以认牌购物，不是因为某一商标设计或者印刷得漂亮，而是由于倾心于该商标所代表着的某种内涵。商品商标的内涵包括商品的新技术含量、质量、功能、原料、款式、颜色、工艺、管理、营销、广告宣传、价格、售后服务、信誉、品位、文化等诸多方面。服务商标的内涵包括一切与服务有关的软、硬件方面的各项因素。【1】认牌购物逐步演变成人们一种习惯性的社会生存方式之一。广大的消费者生活在商标每时每刻起着快速区别市场上的产品和服务的无法替代作用的环境之中。因此不论是在某一个国家之内，还是在国与国之间的经济交往中，商标在市场上都发挥着巨大的作用。

　　对商标权人来说，将自己的商品和服务以商标与他人进行区别是正当的行为，在消费者认牌购物的过程中，商标权人利用商标获取了商品价值本身以外的一块市场份额上的利益。这种“市场份额上的利益”助长了商标权人在商品商标上大作“文章”的利益驱动力，不当使用其商标权的情形就应运而生了。

　　2、不当利用了商标权的垄断属性

　　今天的知识产权从某种角度上讲，“仍然是一种特权”【2】，是一种法律允许范围内的垄断性特权。这就使在先使用商标的商标注册人轻易地获得一种竞争优势，在法律的层面上产生了权利分配上的不公平【3】。这在一定的程度上保护了商标权人的垄断利益，由于商标的目的在于区分不同的生产者、销售者以及服务的提供者，这也是商标法为注册商标提供保护的出发点。为此商标法禁止他人在相同和相似的商品或服务上使用与别人注册商标相同或者相似的商标，赋予了商标专用权人的禁止权。这种禁止权固定和维护着商标权人的垄断地位，从而也不可避免了会产生商标权人不当行使其商标权的可能和基础。

　　3、不当利用了商标权的竞争作用。

　　商标的竞争力源自商标所代表的商品或者服务的使用价值或者社会价值，而这种价值是由其内涵所决定的。【4】市场竞争已经进入了商标竞争时代，商标竞争已成为比商品或者服务竞争层次更高、烈度更强的竞争。对于企业而言，商标是其珍贵的无形资产和进行市场竞争的锐利武器，在许多企业，商标这一无形资产甚至比其有形资产更具价值。【5】

　　由于商标在法定的范围内起到了限制竞争的作用，商标成为竞争市场的重要工具。因此商标权人不当行使商标权已经成为市场竞争中的一种不可回避的趋势。

　　4、自身利益最大化的不当追逐

　　商标是市场竞争的一种手段，它可以在法定的范围内起到限制竞争的作用，而限制竞争则在一定的程度上保护了商标权人的利益，这种限制竞争的作用在激励着商标权人最大限度地使用自己的商标权的同时，也滋长了商标权人追逐自身利益最大化的欲望。在经济学家的眼里，每个人都是追求自身利益最大化的理性人。在每个理性人都追逐自身利益最大化的过程中权利与权利的冲突是难以避免的，而在追逐自身利益最大化的过程中对权利的滥用则成为一种不可回避的必然趋势【6】，因此商标权人在追逐自身利益最大化的同时不当行使其商标权也就不可避免地存在着侵犯他人商标权的倾向性。

　　二、对不当行使商标权的行为批判

　　（一）不当行使商标权：商标权的滥用

　　1、享有商标权并不意味着权利人可以滥用其商标权。按照制止权利滥用理论，权利的行使，必须有一定的界限。超过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用。而权利滥用为侵权行为之一种。滥用权利作为一种特殊的侵权行为，其主要特征就在于行为人行使权利时选择了有害于他人的方式行使权利，违反了权利设定的社会目的【7】。随着社会法学的思潮在20世纪的蓬勃兴起，个人权利的行使必须以不侵害社会公众利益为基线的观点在理论界占据了主流。正如瑞士民法典所指出的专以妨碍他人目的而行使权利无效。正当行使权利、防止权利滥用成为民法中权利限制理论的重要命题，也是生活中行使权利所必要的。【8】因此享有商标权的权利人也不能滥用其商标权。

　　2、商标权本身就存在着合理使用的限制。商标法允许对他人商标的合理使用。这种合理使用是限制了商标权人的特权因素，以求得垄断与竞争的平衡。商标权的合理使用在一般意义上说是指行为人在必要时可以合理地使用其他商标权人的商标，但这不等于商标权人使用自己的商标权时就可以滥用。限制注册商标权人滥用自己的商标权决不是混淆权利和义务，而注册是更好的保护注册商标合法使用的前提，是维护商标使用秩序的必要【9】。

　　3、追逐自身利益最大化是商标权人权利滥用的动因。商标是市场竞争的一种重要手段，在法定的范围内起到限制竞争的作用，而限制竞争则在一定的程度上保护了商标权人的利益，使商标注册人轻易地获得一种竞争优势。商标法赋予商标权人一种法律允许范围内的垄断性特权，同时也滋长了商标权人追逐自身利益最大化的欲望。

　　在经济学家的眼里，每个人都是追求自身利益最大化的理性人。在每个理性人都追逐自身利益最大化的过程中权利与权利的冲突是难以避免的，而在追逐自身利益最大化的过程中对权利的滥用则成为一种不可回避的必然趋势【10】，因此商标权人在追逐自身利益最大化的同时也就存在着侵犯他人商标权的可能性。

　　4、商标权的滥用实质上是商标权的非法扩张。商标从权利的地域范围、客体和保护力度三个方面在不断地扩张【11】。对驰名商标的保护就是一例。强化商标权的效力是商标法发展的合理趋势。这种趋势是在法律的范围内合法地展开的，并非是权利滥用的结果。商标权的滥用与商标权效力的正当扩张是不能相提并论的。比如将自己的商标使用于非核准使用该商标的商品和服务上，即超过核准商标使用的商品和服务范围使用商标，就不是商标的正当使用，而是一种商标权滥用行为；这种滥用行为是商标权的非法扩张，可能产生侵犯其他商标权人的商标权的情形，这就不符合商标的基本功能——保护商标对产品或服务来源的正确区别。滥用商标权，一则违背了设立商标权的法律目的，破坏了商标法律秩序，二则可能导致了商标所标示的商品和服务提供主体或来源的混淆，损害了消费者的合理选购商品、服务的选择权和其他合法权益，三则可能导致了商标权与商标权的形式上的冲突，产生商标权人侵犯他人商标权的损害后果。

　　（二）不当行使商标权：未与他人商标作出应有的区别

　　1、商标权人未与他人商标作出应有的区别是对商标基本功能的违反。正如霍尔姆斯大法官所指出，商标不是禁忌。无论怎样变化，商标的基本功能是保护商标对产品或服务来源的正确区别【12】。商标的基本功能在于其区别性或识别性。商标的区别功能要求商标权人正当行使商标权并在可能产生商标与商标所标示的商品和服务混淆时作出必要的应有区别。商标作为一种区别性标志，由于商标权人在广告宣传、展览以及其他商务活动中重点推介商标，不断强化商标在消费者心目中的印象，不断增强商标对消费者的影响力。消费者是根据商标的不同而方便地进行商品和服务的选择，并不致其对商品和服务的来源和提供者产生混淆。

　　在商品的广告宣传中，商标绐人以的强烈感受，从而强化消费者对企业形象和商品的印象。广告具有的“说服性目标”，就是为了建立消费者的商标偏好，鼓励消费者改用广告主的商标产品，其作用在于建立消费者的选择性需求，即对某一特定商标商品的需求，其内容是宣传商标商品所特有(其他商品所没有)的用途、特性和优点。

　　在消费者的选择性需求过程中，商标权人未将自己的商品和服务以商标与他人作好必要的区别，必然使部分消费者无法通过商标的区别功能来识别商品或服务的不同来源或不同的提供者，以致改用了不当行使商标权人的商品和服务，这对其他商标权人的市场份额利益产生了剥夺，其原因就在于商标权人未作好商标的区别，不当行使其商标权。

　　2、不作区别地使用自己的商标存在侵犯他人商标权的可能性。消费者选购商品或服务，通常是以商标来区别并作出选购的决定。这就需要商标权人在使用其商标时作出必要的区别，以达到此商标非彼商标的效果，不得只顾自己行使商标权甚至是不当行使其商标权，误导和妨碍消费者正确的作出和实施其选购决定，从而侵犯了其他商标权人的商标权。

　　商标权人其商标受保护的权利范围也不能超越商标的区别功能。商标法的立法目的就在于制止商品和服务来源的混淆。因此商标权人行使其商标权时必须正当地使用，并充分注意和发挥商标的区别功能，否则对其他商标权人就可能发生侵犯商标权的后果。在向社会公众口头宣传、传达其商标信息、商品信息时，要充分注意商标的区别功能，不能与别人的商标相混淆。比如说甲在先注册了“蓝白”商标，乙在后注册了“蓝＆白”商标，乙在口头宣传其“蓝＆白”商标及其所标示的商品和服务时就不能只说出中文文字的读音，否则就与“蓝白”商标产生了混淆。

　　因此就要求商标权人在表达其商标或使用其商标时从理念上或表示符号上注意作好区别，以体现商标的区别或识别功能，防止在消费者群体中引发混淆，并侵犯其他商标权人的商标权。

　　（三）不当行使商标权：搭了别人商标的“便车”

　　1、行使自己的商标权不能搭他人商标的“便车”。商标法允许合理使用他人的商标。商标的合理使用是指将他人的注册商标在自己的商品或者服务上善意地作叙述的使用。这种合理使用是对商标专用权人权利的限制，同时也是商标合理使用的特点或要件。但允许合理使用他人的注册商标，是指在法律允许的范围内的合理使用。合理使用人要作出必要的区别或说明，防止使公众误认为合理使用人的商品和服务就是他人注册商标所标示的商品和服务，这样才符合法律上合理使用的目的。应当避免有些人利用合理使用的名义，突出与他人的商标相同或相似的部分，以发生市场上的混淆，让消费者认为是他人注册商标所标示的商品和服务，或者认为与其他人的注册商标或其他商标权人有某种联系。

　　2、搭他人商标的“便车”、占他人商标的“便宜”实质上是侵犯了他人的商标权益。商标的一个基本功能在于区分商品或服务的来源和出处，因而对商标作为识别性标识而加以保护。但从本质上来看，商标的价值不在于商标构成本身，而在于商标背后所蕴涵的商誉。一个商标的良好声誉的形成有赖于商标使用人的长期投资、营销策略和广告宣传投入，它蕴涵着商标使用人的辛勤劳动和财力的付出。

　　要构思和设计出不与现有注册商标和申请商标相同或者近似的商标，无论从文字、图形还是其组合构成讲，均属不易。不付出艰苦的努力，不进行创造性思维，不构想出新鲜的创意，就难以设计出新颖独特、极具显著性的商标来。要在广告宣传、展览以及其他商务活动中重点推介商标，不断强化商标在消费者心目中的印象，不断增强商标对消费者的影响力。【13】

　　商标作为商标权人区别和相互竞争的商品的商业标记，其识别性是商标的基本功能。在市场营销中，商标是一种重要的促销手段和工具，对实现企业经营目标有着不可忽视的作用。

　　商标是消费诱导的一种手段。根据商标的定义可以知道，商标的基本功能是区别性，也就是所谓的“认知”功能。它使公众识别那些他们有所经验而对其品质、特性有所了解的商品和服务，在保证下次购买带有同样商标的商品和接受服务时，也会具有同样的特性、效果或功能。使用自己的商标而搭别人商标的“便车”，抹杀了商标应有的区别功能，是对消费者的一种误导行为，是对社会公益的损害，同时也是对他人商标权益的侵害。

　　商标是竞争市场的一种重要工具。市场竞争已经进入了商标竞争时代，商标竞争已成为比商品或者服务竞争层次更高、烈度更强的竞争。【14】在经济学领域里，每个竞争者都在追求自身利益最大化。商标权人在追求自身利益最大化时，应当遵循诚实信用原则行使自己的商标权，不能在商标方面沾别人的“便宜”。占别人商标上的“便宜”就是剽窃了别人的智力劳动成果，侵占别人的商标利益。比如说有人注册了“中森”、“达国”两个商标并列使用在其生产的皮鞋上，他就不能在并列使用“中森”、“达国”商标时突出使用“森”、“达”两字（如将“森”“达”作大字号使用，将“中”“国”两字作小字号使用），否则将与注册使用在皮鞋上的“森达”商标产生混淆，使消费者难以区别或者误认，同时也就侵犯了“森达”这一品牌商标所标示的皮鞋商品在市场上的份额利益。因占别人商标的“便宜”而获利属于不当得利的一种形式，实质上是一种不正当竞争的行为，是有悖于诚实信用原则的。这种不正当竞争的行为在商标法领域里也应属于商标侵权行为的范畴。(王文起)

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