混淆和侵犯商标权的判断问题

“使用商标”的含义如何判断?

专家认为，应当将商标法意义上的使用商标的行为与仅仅使用商标图样的行为严格区分开来。我国商标法第五十二条第(一)项中所称“使用”是指商标法意义上的使用，就是使用商标来标识商品或者服务的来源、区分不同主体的商品或者服务。如果仅仅是使用商标图样，而不将该图样用于标识商品或者服务的来源则不属于使用商标的行为，即使当事人使用的图样与他人的注册商标完全相同也不能认定为侵犯商标权的行为。如果他人未经权利人许可在同一种商品或服务上使用与注册商标相同的商标的，应当认定为侵犯商标权的行为。

“混淆”是判断是否构成侵犯商标权的一个要素。

专家大都同意理论上应当将混淆作为判断是否构成侵犯商标权的一个要素，因为商标的基本功能就在于区分不同商品或服务的来源，便于消费者认牌购货，如果商标未曾使用过，消费者对商标没有认知，混淆不太可能产生，也就不存在侵犯商标权了。我国商标法第五十二条第(一)项规定有四种侵犯商标权的情况：在同一种商品或者服务上使用与注册商标相同的商标；在类似商品或服务上使用与注册商标相同的商标；在同——种商品上使用与注册商标近似的商标：在类似商品上使用与注册商标近似的商标。中国商标网对于第一种情况普遍认为应当根据TRIP5协议第十六条第一款的规定直接推定混淆成立认定构成侵权，对于其他三种情况则需要具体判断是否可能会造成混淆。

由于我国商标法第五十二条第(一)项的，规定中并无混淆要件的规定，对于在审判实践中能否将混淆纳入侵犯商标权的判断，一种意见认为商标权并不是赋予某个人对某一符号的垄断，而仅仅是保护他在使用该符号标识某种商品或者服务时获得的某种优势地位，只有在使用这种符号标识商品或者服务时导致了消费者的混淆、误认，才能构成侵犯商标权的基本的、主要的理由，因此消费者的混淆、误认是判断是否构成侵犯商标权的主要标准，而且在商标法第五十二条第(一)项的规定中虽然没有明文规定混淆但其中已经含有混淆的标准，司法解释和实际操作也是按混淆标准来判断是否构成侵犯商标权的；另一种意见则认为我国商标法第五十二条第(一)项的规定中并无混淆才构成侵权的明文规定，只能严格按照法律的规定适用法律，不应超越法律规定，而且混淆的判断是具有主观性的，如果在侵权判断中引入混淆标准将会导致目前行政查处的大多商标侵权假冒案件不能成立，会对市场秩序造成破坏。目前在北京法院的司法实践中一般是将混淆作为判断是否构成侵犯商标权的要素，在判决书中——般都要对被控侵权行为是否可能造成混淆进行专门的阐述并以此作为判决的依据。

“混淆”概念的内涵、表述及判断。

混淆不仅仅是指相关公众误将不同的商品或者服务的来源混同为同一来源，还包括相关公众误认为不同商品或者服务的来源之间有经济上、经营上、组织上或法律上的关联关系。对于混淆包括实际混淆和混淆的可能两种，对混淆的可能应当严格界定，以免扩大化。在混淆的判断中应当以相关公众的标准进行判断。

混淆与商品或者服务类似、商标近似的关系，专家认为混淆是最终的判断，为了判断是否会造成混淆需要对商品或者服务是否类似、商标是否近似等因素做出判断，也就是商品或者服务类似、商标近似是因，混淆是果。美国法和台湾法上判断混淆的八个要素，包括商标的显著性、商品或者服务的类似、商标的近似、是否有实际混淆的情况、商品或者服务的种类和相关公众的注意程度、被告选择商标的意图、权利人扩展经营的可能性以及销售渠道等值得参考。

转变商标法的保护理念。

有学者在提出将混淆标准纳入侵权判断标准中时还提出应转变商标法的保护理念，因为强调保护注册商标专用权已经造成了过多的商标权滥用现象的出现，商标法不应只是保护注册商标专用权的。更应当是保护公共利益即消费者的权益、避免消费者产生混淆、误认的法。但是另一方面的意见则认为我国已经制定了专门保护消费者权益的消费者权益保护法；而商标法作为特别法其主要目的仍应是保护注册商标专用权，至于是否保护消费者的权益，则不属：于商标法考虑的问题，商标法条文中电没有专门保护消费者权益的条款，消费者在其权益受到侵害时应当适用消费者权益保护法而不是商标法。

类似商品或服务的判断问题:

在类似商品或服务判断问题上，主要争议在《商品和服务用国际分类表》(简称《分类表》)和《类似商品和服务区分表》(简称《区分表》)的证据力和作用问题上。

多数意见认为，商品或服务类似的判断应当同商标近似的判断相隔离，因为商标近似的判断不能脱离商品，脱离了商品就成为符号近似而不是商标近似的判断，而商品类似判断的影响力是超越个案的，具有普遍性。《分类表》是为了规范商标申请和计费以及商标档案管理而制作的，在判断商品或者服务是否类似问题上作用不大；《区分表》则是根据《尼斯协定》的分类并结合我国市场的总体情况并总结商标审查的实践经验做出的，是常态的、合理的，对于判断商品或服务是否类似具有指导意义，并且《区分表》是商标行政管理部门处理商标纠纷的依据，因此也应当成为侵犯商标权案件中判断商标类似的参考。由于商品类似判断的影响力超越个案具有普遍性，因此证明商品或者服务类似只要提供《区分表》就可初步完成举证责任。

但在判断商品或服务是否类似时是优先参考《区分表》，还是首先对商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面和服务的目的、内容、方式、对象等方面的因素进行判断，与会代表存在较大分歧：多数意见认为《区分表》是在考虑了长期判断商品或服务类似商标审查实践中，考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面和服务的目的、内容、方式、对象等方面因素总结而成的，同时参考了《尼斯协定》分类本身的很多市场情况，是一个相对稳定、相对客观的标准，应当首先相信它所做出的判断。

少数意见认为在审理侵犯商标权的案件时应结合案件的具体情况根据商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或者相关公众按照一般注意力是否认定为存在特定联系、容易造成混淆来判断，认定商品是否类似具有动态性需要根据相关市场情况进行判断，不能将《区分表》作为惟——依据，在判断商品类似时可以参考国家行政管理部门的规范性文件，但应首先审查其是否适用案件的具体情况以及是否合法、有效、合理、适当，不能当然地承认其效力。

关于在侵犯商标权诉讼和商标复审、撤销及其后的诉讼中，《区分表》在判断商品或服务的类似时的功能和作用是否应有所不同的问题，一种意见认为既然判断商品或者服务的类似具有一定的普遍性和稳定性，那么在各个诉讼阶段都应当参考《区分表》，不应有所区别否则会影响法制统一，但是在有不同意见时应当允许当事人充分表达和说明。——部分意见认为适用标准应当有所区别，侵犯商标权诉讼中应当从是否引起相关公众混淆的标准出发判断商品或者服务是否类似；但在商标复审、撤销程序中更多的要考虑在技术层面上商品或者服务是否类似，而且如果两种不同诉讼阶段中的判断标准没有区别，商品或者服务是否类似的事实就无法改变，以后进行的诉讼中对事实的争议就毫无意义了，所以应当根据各诉讼阶段的具体情况判断商品或服务是否类似。

近似商标的判断问题:

在判断商标近似时，学者认为，应当以原告主张权利的商标注册证上的商标形态与被告实际使用的商标形态进行对比，不能拿原告实际使用的商标形态作对比，因为原告的商标权是以核准注册的商标形态和商品范围为准的。在对比过程中，首先要采用整体对比方法，尤其是对图形商标和图文组合商标来说；在整体对比之后再进行要部的对比，两种方法综合起来判断是否近似，但仍应以整体对比为主。对于使用组合商标的各组成部分的，应判断使用的部分是否是该组合商标的要部或具有特别显著性的部分，如果使用了要部或具有特别显著性的部分，那就应认定为近似；另外还要判断被告使用商标的方式是否是为了“搭原告商标的便车”，能判断有这种意图的应认定为近似。

对于能否用原告的多个注册商标组合起来与被告的商标进行对比的问题。一种意见认为，既然商标权以其核准注册的为限，那就应当仅以其注册的商标为准进行对比，不能用几个注册商标结合在一‘起的使用形态与被告的商标进行对比。

另一种意见则认为可以将多个注册商标组合起来的形态与被告的商标进行对比，因为这种情况下应当采用整体组合对比方法来判断商标是否近似。

与会代表普遍认为在商标注册、异议、争议和侵权等阶段均应考虑被告使用商标是否具有主观恶意，即是否有利用原告注册商标的商誉而“搭便车”的意图，但这种意图不容易举证，可以从原告注册商标的商誉、显著性等方面推定其意图。

商标的转让、许可和使用问题:

注册商标不当转让成为社会生活中一大问题，如何防止或杜绝此种行为，值得;有关部门重视。专家建议，在诸如转让时需交回商标注册证、由转让人办理转让手续、转让时提交转让人的身份证明文件或在其营业执照上加盖公章等。

因不当转让而引起的纠纷从其性质来说属于民事争议，即确认转让合同效力或确认权利归属的民事案件，而不是行政案件，所以当事以商标局核准不当转让违法为由对商标局提起行政诉讼并不合适，不能因为两个主体之间的民事争议有行政机关的介入就改变了争议的性质。

关于不当转让后再转让的应如何处理问题，一种意见认为商标行政管理部门受理商标申请并予以注册的行为并非行政许可或行政授权行为，其性质类似于不动产的登记、备案，是以国家行政机关的公信力来确定申请人商标权的范围大小。不当转让核准后，再转让或许可的，应从登记的公示公信的角度推定其成立。还有一种意见认为，谁拥有商标并不重要，重要的是淮在使用该商标或谁通过使用商标创造的市场利益，应当保护这种市场利益让没有使用或没有创造出多少市场利益的主体停止使用，以使损失减到最低。

商标的使用是商标法中的一个重要问题，商标法实施条例第三条专门规定了商标使用的概念，实践中可以根据不同情况将使用的范围进行扩大或缩小的解释，在“连续三年停止使用”的规定中应将使用概念严格限定在实际在商品或者服务上的使用，对“在先使用商标”的行为出应严格要求，不能仅以其使用在广告宣传中就认可其为在先使用。

在对转让商标是否是商标的使用问题上，—种意见认为，转让并非商标的使用，并没有在商标法意义上使用商标的行为，如果认为转让也是使用容易造成当事人故意规避“连续三年停止使用”的规定，因此转让不会导致停止使用的三年期间的中断。

另——种意见则认为应当将转让也认定为是商标的使用，因为转让也是对权利的处理，是——种使用行为。