第二个问题(更重要)：在与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有无终止劳动合同的选择权。之所以产生此问题，症结在于本项中“续订劳动合同”六个字。如果立法者的意图是否定用人单位的上述选择权，则“续订劳动合同”六个字(以及“续订”前的逗号)完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字(以及“续订”前的逗号)，就不能排除这样一种理解，即，本项通过两个逗号间隔了三个并列的条件：
(1)“连续订立二次固定期限劳动合同”；
(2)“劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”；
(3)(双方同意)续订劳动合同。
换言之，如果用人单位不同意续订劳动合同，则本项的三个法定条件未完全具备，用人单位也就没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。平心而论，上述理解无论从语法上还是从法理上，都是完全可以成立的。就法理而言，合同是双方的合意；合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，这种选择权是天经地义、毋庸置疑、也是不宜通过立法予以剥夺的。何况，第十四条第二款第一句就是“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”；如果用人单位不同意，如何能够“协商一致”呢？有参与过《劳动法》起草的北京知名学者持此种意见，笔者倾向于赞同这位前同事的意见，这也是笔者拜读《劳动合同法》第十四条后的第一反应。
微妙之处在于，目前劳动法学界、实务界主流的意见似乎是，只要没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者在与用人单位连续订立了二次固定期限劳动合同后，便有权“决定一切”；即，从订立第二次固定期限劳动合同的那一刻起，劳动者就可以预见，自己日后将与用人单位签订无固定期限劳动合同，除非自己不愿意。
因此《劳动合同法》第十四条第二款存在重大缺陷，未必能充分发挥保护劳动者的作用；其不良后果必将日益显现(企业及律师针对严苛法律的应对措施总是层出不穷)，令立法者和一些空有激情的善良学者始料未及。
当然，《劳动合同法》第十四条第二款的问题并不仅仅限于第三项。其实，该款第一、二项的相互关系和立法意图也令人困惑，限于篇幅兹不赘言。
二、关于试用期工资
《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”关于该条，存在两种理解：
第一种理解：试用期工资
(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资，或者不得低于劳动合同约定工资的80%；
(2)并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二种理解：试用期工资
(1)不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%；
(2)并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。就中文语法而言，两种理解均不为错；对第二种理解，即使是最吹毛求疵的语法专家，也不能否认此种理解并无不当。当然，一般人多取第一种理解，而且第一种理解似乎更有利于劳动者，也应更符合立法者的意图。但法律语言必须严谨，如果对一个如此简单的条文还需揣测、争论、解释，无疑是立法的失误。
三、关于服务期违约金
《劳动合同法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
该款如此规定，在一定意义上是混淆了“违约金”与“赔偿金”的概念，把二者混为一谈，也大大削弱了“违约金”的惩罚性质，降低了劳动者的违约成本。换言之，劳动者在服务期内提前离职，其作为违约金付出的最大代价也不过是用人单位曾为其支付的培训费用；而这些培训费用是可以转化为个人技能、为其创造日后的收益的。当然，根据《劳动合同法》第九十条，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。理论上，该“赔偿责任”可与上述“违约金”并存；但日后的劳动争议仲裁与司法实践中，劳动争议仲裁委员会和人民法院是否会支持用人单位在已按照培训费用数额向劳动者追索违约金的情况下再追究其赔偿培训费用的责任，目前尚不明朗。 |
